La jurisprudence récente de la chambre sociale de la Cour de cassation est riche de décisions portant sur la protection et les contours de la liberté d’expression du salarié. Analyse de celles-ci et des points de vigilance qui s’en dégagent par Maîtres Hélène Daher et Lola de Montalembert, du cabinet Daher Avocats.

Le licenciement fondé sur un usage non abusif de la liberté d’expression est nul, même en présence d’autres griefs

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Dans un arrêt « Clavaud », du nom d’un ouvrier qui avait critiqué ses conditions de travail dans la presse, la Cour de cassation a consacré le principe selon lequel, sauf abus, l’exercice de la liberté d’expression d’un salarié dans et hors de l’entreprise ne peut pas justifier une sanction (Cass. soc. 28-4-1988 n° 87-41.804 P).

En raison de sa nature de liberté fondamentale protégée par la Constitution, le droit européen et le Code du travail, un licenciement prononcé en raison d’un usage non abusif de la liberté d’expression est nul, et l’application du barème Macron est écartée (C. trav. art. L 1235-3). L’enjeu peut donc être de taille.

Dans un arrêt du 29 juin 2022, la Cour de cassation avait à se prononcer sur le cas d’un salarié licencié sur le fondement de plusieurs griefs – dont l’envoi d’un courrier au président du directoire du groupe dans lequel il critiquait et remettait en cause son supérieur hiérarchique et les choix stratégiques du groupe. Rejetant l’argumentation de la société, les juges du fond avaient retenu que les propos n’étaient pas injurieux, excessifs ou diffamatoires et donc qu’il n’y avait pas abus, par le salarié, de sa liberté d’expression. Sur ce seul constat, et sans examiner les autres griefs, la cour d’appel a constaté le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, raisonnement suivi par la Cour de cassation (Cass. soc. 29-6-2022 n° 20-16.060 FS-B : FRS 15/22 inf. 2 p. 3).

La théorie du « motif contaminant »

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La lettre de licenciement, qui énonce le ou les motifs invoqués par l’employeur, fixe les limites du litige (C. trav. art. L 1232-6 et L 1235-2) et les juges du fond doivent examiner l’ensemble des griefs soulevés dans la lettre de licenciement (Cass. soc. 8-6-2016 n° 14-16.978 F-D).

Un licenciement peut donc en principe être justifié même en présence d’un grief irrecevable, si d’autres griefs le justifient (Cass. soc. 12-1-2005 n° 02-47.323 F-D : RJS 4/05 n° 364).

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Toutefois, dans l’arrêt du 29 juin 2022, la Cour de cassation fait exception à ce principe, en appliquant la théorie du « motif contaminant ».

Dans son avis relatif à cet arrêt, l’avocate générale, M^me Laulom, rappelle la définition du motif contaminant en indiquant que « lorsque l’illicéité d’un motif rend le licenciement nul, celui-ci « contamine » les autres motifs qui ne pourront justifier du licenciement ». Les autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont dès lors sans effet dans l’appréciation de la justification du licenciement.

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Ce principe avait été appliqué, pour la première fois, au sujet d’un salarié licencié après avoir dénoncé de mauvais traitements sur des personnes vulnérables (Cass. soc. 26-9-2007 n° 06-40.039 FS-PB : RJS 12/07 n° 1271). La Cour de cassation avait ainsi considéré que le seul fait d’avoir licencié un salarié pour de telles dénonciations suffisait à rendre le licenciement nul, sans que les autres griefs aient à être examinés.

Ainsi, la théorie du motif contaminant est susceptible de s’appliquer dès lors que l’un des griefs est discriminatoire ou porte atteinte à une liberté fondamentale.

De ce fait, il a ensuite été appliqué en matière de grève (Cass. soc. 8-7-2009 n° 08-40.139 FS-PB : RJS 10/09 n° 828), de harcèlement moral (Cass. soc. 14-3-2012 n° 10-28.335 F-D : RJS 5/12 n° 414), de discrimination en raison d’activités syndicales (Cass. soc. 2-6-2010 n° 08-40.628 FP-PBR : RJS 8-9/10 n° 716), de droit d’ester en justice (Cass. soc. 3-2-2016 n° 14-18.600 FS-PB : RJS 4/16 n° 246) ou encore de protection des lanceurs d’alerte (Cass. soc. 29-9-2021 n° 19-25.989 FS-D).

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Les conséquences du motif contaminant ont été précisées par les « ordonnances Macron », avec l’insertion dans le Code du travail de l’article L 1235-2-1 selon lequel, « en cas de pluralité de motifs de licenciement, si l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d’examiner l’ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l’évaluation qu’il fait de l’indemnité à allouer au salarié » (Ordonnance 2017-1387 du 22-9-2017, art. 4).

Les autres griefs du courrier de licenciement peuvent donc être pris en compte par les juges dans l’évaluation de l’indemnité relative à la nullité du licenciement. L’employeur doit toutefois le demander aux juges (Cass. soc. 19-10-2022 n° 21-15.533 FS-B : FRS 20/22 inf. 1 p. 2).

Une protection toujours plus étendue de la liberté d’expression des salariés

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L’arrêt du 29 juin 2022 s’inscrit dans la suite logique de la jurisprudence rendue depuis 2007, en appliquant la théorie du « motif contaminant » à la liberté d’expression.

La Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de le consacrer de nouveau dans un arrêt rendu le 9 novembre 2022 (Cass. soc. 9-11-2022 n° 21-15.208 F-D : FRS 22/22 inf. 1 p. 2).

Dans cet arrêt, un salarié avait été licencié pour insuffisance professionnelle et pour avoir refusé d’adhérer aux valeurs « fun and pro » dans l’entreprise. Si les griefs relatifs à l’insuffisance professionnelle ont été jugés sérieux par les juges du fond, le fait que l’employeur ait également évoqué la question du refus d’adhérer aux valeurs de l’entreprise dans la lettre de licenciement a conduit à la nullité de celui-ci, nonobstant la validité des autres griefs.

La Cour de cassation a par ailleurs consacré le principe selon lequel, face à une violation de la liberté d’expression, les juges ont l’obligation d’annuler le licenciement (Cass. soc. 16-2-2022 n° 19-17.871 FS-B : RJS 5/22 n° 241).

Il est donc impératif pour les employeurs de faire preuve de prudence dans la rédaction de la lettre de licenciement.

La limite des « critiques » émises par les salariés : l’abus

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Pour apprécier l’abus de liberté d’expression, les juges du fond analysent la teneur des propos, le contexte dans lequel ils sont tenus puis leur impact potentiel. Ils déterminent ensuite si les propos ont un caractère injurieux, diffamatoire ou excessif,caractérisant ainsi un abus de leur liberté d’expression.

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Par ailleurs, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi (C. civ. art. 1104 ; C. trav. art. L 1222-1). Cela se traduit par une obligation de loyauté réciproque des parties, qui trouve une application concrète en matière de liberté d’expression.

Il a par exemple été jugé qu’une salariée qui rapportait à l’un de ses collègues, devant des tiers et en dehors du temps et du lieu de travail, que leur patron le considérait comme « le plus mauvais peintre qu’ils avaient pu avoir dans l’entreprise » manquait à son obligation de loyauté, justifiant son licenciement. Les juges ont en effet retenu que de tels propos, diffamatoires, avaient été adressés à un autre salarié de l’entreprise afin de donner une mauvaise image de ses dirigeants et créer un malaise entre ces derniers et les membres du personnel, ce qui constituait un abus de sa liberté d’expression et un manquement à son obligation de loyauté (Cass. soc. 15-6-2022 n° 21-10.572 F-D : RJS 10/22 n° 501).

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Pour autant, la violation de l’obligation de loyauté n’est pas toujours évidente à prouver et il peut donc être pertinent de renforcer cette obligation en la contractualisant.

L’intérêt d’une formalisation contractuelle du cadre de la liberté d’expression

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En effet, les restrictions aux droits et libertés sont admises dès lors qu’elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Ces restrictions peuvent notamment prendre la forme de clauses au sein du contrat de travail.

L’affaire du présentateur et humoriste « Tex » donne une illustration intéressante de ce type de clauses (Cass. soc. 20-4-2022 n° 20-10.852 FS-B : FRS 10/22 inf. 1 p. 3). Il avait été licencié en raison d’une blague sexiste sur une chaîne privée, alors qu’il était notamment tenu, en application de son contrat de travail, « au respect des droits de la personne », principe qui devait constituer « une des caractéristiques majeures de l’esprit devant animer les programmes des chaînes publiques de télévision ». En application de cette clause, le présentateur s’était également engagé à refuser toute forme de complaisance à l’égard des propos risquant d’exposer une personne ou un groupe de personnes à la haine ou au mépris. Si les juges ont pris en compte le contexte dans lequel ont été tenus ces propos ainsi que leur publicité (heure de grande écoute, mouvement #MeToo, quelques jours après la journée internationale pour l’élimination de la violence à l’égard des femmes), c’est d’abord la violation de cette obligation contractuelle qui a justifié le licenciement du présentateur.

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Il peut donc être opportun, par exemple, de prévoir une clause de « respect des droits de la personne » dans le contrat de travail de salariés en particulier de ceux ayant vocation à prendre la parole de manière publique (nous ne nous prononçons ici qu’en ce qui concerne les salariés du secteur privé).

Il s’agirait typiquement de cranter formellement que l’expression publique doit être maniée avec discernement et mesure, notamment, mais pas seulement lorsqu’un lien peut être aisément fait avec l’employeur de la personne en question.

Il convient bien sûr d’apprécier la situation en fonction du poste occupé ou de l’activité de la société, avant d’intégrer une stipulation au sein du contrat de travail. Une telle clause devra naturellement être justifiée et proportionnée au but recherché.

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En synthèse, si la liberté d’expression des salariés n’est pas sans limite, il convient d’agir avec prudence en cas d’accusations ou de critiques proférées par un salarié. La motivation de la lettre de licenciement est cruciale et peut avoir des conséquences sévères pour l’employeur et il peut être opportun, selon les cas, d’anticiper les abus potentiels dans le contrat de travail en prévoyant une clause de respect des droits des personnes.

FRS 8/23 (paru le 7/04/23) (extraction)
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